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법
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1914,2968
==== 실증주의적 법개념 ==== 이는 부르주아 혁명으로 인해 부르주아 계급들이 왕과 귀족과 같은 봉건지배계급이 더이상 자신들의 이권을 침해받지 않기 위해서 이들을 법이라는 도구로서 제압하기 위해 발명된 것이다. 실증주의적 법개념은 합법칙적 제정성의 요소와 사회적 실효성과 요소 중에서 어디에 더 비중을 두는지, 또 이 둘 사이 관계를어떻게 설명하는지에 따라 나뉘어진다. 즉 사회적 실효성을 우선요소로 보는 법개념들과, 제정성의 측면을 우선요소로 보는 법개념들로 분류해볼 수 있는 것이다. 사회적 실효성을 우선순위로 보는 법개념들은 대개 사회학적 현실주의적 법이론가들에 의해 찾아볼 수 있다. 예컨대 막스 베버 같은 사람들이다. 막스 베버는 어떤 질서가 법으로 불려질 수 있을 때는 “질서가 그 침해에 대한 중지나 처벌을 강행하기 위한 목적으로 일련의 간부급 사람들에 의해 행사되는 행위에 따라 강제가 가능하게 됨으로써 외적으로 보장되는 것"이라고 한다. 테어도르 가이거도 법이란, ”중앙집중적으로 조직된 큰 공동통합체의 사회적 생활질서이며, 특히 이 질서가 특별한 기관에 의해 독점적으로 행사되는 제재장치가 의존하는 한 그렇다“고 한다. ”법과 더불어 내가 뜻하는 바는 법원이 실제로 하게 될 것에 대한 예언이지 그 이상의 어떤 것도 아니다“라고 주장한 올리버 홈즈 판사의 법개념도 이와 유사하다. 니콜라스 루우만도 ”법을 합치되는 방향으로서 규범적 행위기대들의 일반화에 기초하는 하나의 사회적 시스템으로서의 구조“라고 정의하며 실증주의적 법개념의 토대를 제시하였다. 이는 법형성의 개념적 징표로서 합법칙적 제정성과 사회적 실효성 이외에 내용적 정당성의 요소를 첨가시킨다. 비실증주의적 법개념의 특징에 대해서는 라드부르흐에 의거하여 설명한다. 이를테면 ”법의 정의와 법적 안정성 사이의 충돌은 제정과 힘에 의하여 보장되는 실정법이 내용상으로는 부당하고 합목적적이 못되더라도 실정법의 정의에 대한 모순이 감당할 수 없는 정도에 이르러 당해 법률이 악법으로서 정의에게 길을 양보해야 되는 경우가 아닌 한 실정법이 우위를 차지한다“고 말함으로써 실정법의 절대성을 확인할 수 있었다.
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==== 실증주의적 법개념 ==== 이는 부르주아 혁명으로 인해 부르주아 계급들이 왕과 귀족과 같은 봉건지배계급이 더이상 자신들의 이권을 침해받지 않기 위해서 이들을 법이라는 도구로서 제압하기 위해 발명된 것이다. 실증주의적 법개념은 합법칙적 제정성의 요소와 사회적 실효성과 요소 중에서 어디에 더 비중을 두는지, 또 이 둘 사이 관계를어떻게 설명하는지에 따라 나뉘어진다. 즉 사회적 실효성을 우선요소로 보는 법개념들과, 제정성의 측면을 우선요소로 보는 법개념들로 분류해볼 수 있는 것이다. 사회적 실효성을 우선순위로 보는 법개념들은 대개 사회학적 현실주의적 법이론가들에 의해 찾아볼 수 있다. 예컨대 막스 베버 같은 사람들이다. 막스 베버는 어떤 질서가 법으로 불려질 수 있을 때는 “질서가 그 침해에 대한 중지나 처벌을 강행하기 위한 목적으로 일련의 간부급 사람들에 의해 행사되는 행위에 따라 강제가 가능하게 됨으로써 외적으로 보장되는 것"이라고 한다. 테어도르 가이거도 법이란, ”중앙집중적으로 조직된 큰 공동통합체의 사회적 생활질서이며, 특히 이 질서가 특별한 기관에 의해 독점적으로 행사되는 제재장치가 의존하는 한 그렇다“고 한다. ”법과 더불어 내가 뜻하는 바는 법원이 실제로 하게 될 것에 대한 예언이지 그 이상의 어떤 것도 아니다“라고 주장한 올리버 홈즈 판사의 법개념도 이와 유사하다. 니콜라스 루우만도 ”법을 합치되는 방향으로서 규범적 행위기대들의 일반화에 기초하는 하나의 사회적 시스템으로서의 구조“라고 정의하며 실증주의적 법개념의 토대를 제시하였다. 이는 법형성의 개념적 징표로서 합법칙적 제정성과 사회적 실효성 이외에 내용적 정당성의 요소를 첨가시킨다. 비실증주의적 법개념의 특징에 대해서는 라드부르흐에 의거하여 설명한다. 이를테면 ”법의 정의와 법적 안정성 사이의 충돌은 제정과 힘에 의하여 보장되는 실정법이 내용상으로는 부당하고 합목적적이 못되더라도 실정법의 정의에 대한 모순이 감당할 수 없는 정도에 이르러 당해 법률이 악법으로서 정의에게 길을 양보해야 되는 경우가 아닌 한 실정법이 우위를 차지한다“고 말함으로써 실정법의 절대성을 확인할 수 있었다.
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