(+)분류 : 가져온 문서/좌파도서관
법, 법률은 오래 전부터 라틴어 Lex, 또는 Jus로 표시되어왔다. Jus는 법을 의미하는 동시에 정당한 것, 권리 등을 의미하였고 Lex는 정치조직에 의해 권위적으로 제정되어 사회통제에 사용되는 성문규칙이라는 의미를 지닌다. 즉 Lex는 윤리적 의미를 띠지는 않고 통상 ‘법’을 지칭하는 데 쓰이는 것이다.
동양에서는 法 또는 灋이라고 표시하여, '환상종 해치의 심판을 상징하는 규범'이라는 의미로 통용되었다.
목차
1. 법률과 법의 구별
2. 의미분석적 법개념 논의의 한계
2.1. 법개념 서설
2.1.1. 법의 본질에 관한 논의와 신세대 사조
3. 법개념에 관한 새로운 논의
3.1. 법개념의 관점
3.2. 실증주의적 법개념과 비실증주의적 법개념
3.2.1. 실증주의적 법개념
3.2.2. 비실증주의적 법개념
3.3. 법개념 비판
3.3.1. 실증주의적 법개념에 대한 비실증주의자의 비판
3.3.2. 비실증주의적 법개념에 대한 실증주의자의 비판
4. 마르크스주의 법이론상의 법개념
4.1. 서설
4.2. 법개념의 발전
4.3. 법사멸론
5. 종류
6. 분류
1. 법률과 법의 구별
2. 의미분석적 법개념 논의의 한계
2.1. 법개념 서설
2.1.1. 법의 본질에 관한 논의와 신세대 사조
3. 법개념에 관한 새로운 논의
3.1. 법개념의 관점
3.2. 실증주의적 법개념과 비실증주의적 법개념
3.2.1. 실증주의적 법개념
3.2.2. 비실증주의적 법개념
3.3. 법개념 비판
3.3.1. 실증주의적 법개념에 대한 비실증주의자의 비판
3.3.2. 비실증주의적 법개념에 대한 실증주의자의 비판
4. 마르크스주의 법이론상의 법개념
4.1. 서설
4.2. 법개념의 발전
4.3. 법사멸론
5. 종류
6. 분류
1. 법률과 법의 구별 ✎ ⊖
법률은 이렇게 일반적으로 ‘성문으로 조문화된 추상적 규칙 체계’로서 정치적 조직에 따른 권한을 행사하는 당국에 의해 제정돼 집행되는, 제재력을 가진 법을 의미한다. 대체로 법률과 법은 같은 것으로 인식되지만 실무법률가들은 구분을 두고 있다. 이를테면 ‘법률’이 조문화된 규칙을 의미한다면 ‘법’은 조문화된 규칙 뿐만 아니라 그 배후에 있는 원리까지를 포함하는 보다 넓은 의미로 쓰인다. 조문화된 실정법률의 배후에 놓이는 원리는 정의에 연관된 표상인 동시에 주관적 권리까지도 포괄한다. 이러한 구별은 법철학 사유의 전통에서는 오래된 것이다.
2. 의미분석적 법개념 논의의 한계 ✎ ⊖
2.1. 법개념 서설 ✎ ⊖
칸트는 “법학자들은 아직도 법에 관한 개념정의를 찾고 있는 중이다”라고 말하며 법의 정의가 어렵다는 것을 강조하였다. 법이란 본질적으로 단일한 의미의 정의를 어렵게 하는 속성을 지니고 있지만 그럼에도 칸트의 경우, 법을 “한 개인의 자의가 다른 개인의 자의와 자유의 보편원칙에 따라 합치할 수 있는 제 조건의 총체라고 정의했을 때 그 추상적 법칙성을 법의 우선적 개념징표”로 정의하였다. 그외에도 법을 법규 추상성 이외에 사회제도로서 부단히 그 유효성을 증대해온 사회공학의 기록으로 볼 경우 “법이란 국가권력에 의한 외적 강제에 의해 보장되어 사회생활의 조건 총체”라고 정의한 예링의 주장, “일반적으로 법이라는 것은 조언이 아니고 명령”이라는 홉스의 주장도 존재한다.
실용주의자들은 홈즈 판사의 “법원이 말하고자 하는 것에 대한 예견”이란 의견에도 솔깃할 것이고, 자연법주의하의 법철학도들은 “법은 공동사회의 복지를 위임받은 자가 제정하고 공포한 것으로서 공동선을 목적으로 하는 이성규범”이라고 설파한 토머스 아퀴나스의 말도 귀감으로 삼을 것이다.
그리고 유물론자의 경우 법은 “지배계급의 이익과 일치하고 이 계급의 조직적 힘에 의해 수호되는 사회관계의 체계(원문에는 앙상블, 즉 총체(總體))”라고 정의한 칼 마르크스의 말을 따를 것이다.
실용주의자들은 홈즈 판사의 “법원이 말하고자 하는 것에 대한 예견”이란 의견에도 솔깃할 것이고, 자연법주의하의 법철학도들은 “법은 공동사회의 복지를 위임받은 자가 제정하고 공포한 것으로서 공동선을 목적으로 하는 이성규범”이라고 설파한 토머스 아퀴나스의 말도 귀감으로 삼을 것이다.
그리고 유물론자의 경우 법은 “지배계급의 이익과 일치하고 이 계급의 조직적 힘에 의해 수호되는 사회관계의 체계(원문에는 앙상블, 즉 총체(總體))”라고 정의한 칼 마르크스의 말을 따를 것이다.
2.1.1. 법의 본질에 관한 논의와 신세대 사조 ✎ ⊖
상술한 바와 달리, 법의 본질에 관한 논쟁은 결국 약정주의로 치달아, '용어의 편의적 사용에 관한 약정이나 제안'에 지나지 않는다고 보는 경향이 생겼다. 그러나 법은 어쨌든 다차원적 관점에서 바라봐야 하기에 소위 '현대 법철학'에서는 새로운 사조가 등장하였다.
3. 법개념에 관한 새로운 논의 ✎ ⊖
3.1. 법개념의 관점 ✎ ⊖
법에 대해 각각의 인식관심과 목적에 따라 상당한 견해 차이가 존재한다. 차설 법조인의 경우 법적인 것은 우선적으로 실정법규와 판례들일 수밖에 없다. 그들에게 법이란 국가적, 권위적 제정절차를 거쳐 만들어진 추상적 규칙체계와 그에 따라 내려진 사법결정(재판규범으로서의 법)을 의미한다.
그런데 법이 권력의 시녀라는 말에 다들 망연히 고개를 끄덕인다면 이는 법에 대한 의미론적 정의의 한계를 불분명하게 하는 것이겠다. 법이 무엇인지 각각의 인식관심과 목적에 따라 상당한 차이가 존재한다. 예컨대 경찰공무원이라면 무엇보다도 법 속성을 사회적으로 유효하게 할 제재력, 강제가능성의 관점에서 법을 생각할 것이고, 소송당사자는 법을 권익확보장치라고 생각할 것이다. 또 급부행정의 당사자에게는 국가의 개인에 대한 시혜적 조치라고 법을 바라볼 것이다.
그런데 법이 권력의 시녀라는 말에 다들 망연히 고개를 끄덕인다면 이는 법에 대한 의미론적 정의의 한계를 불분명하게 하는 것이겠다. 법이 무엇인지 각각의 인식관심과 목적에 따라 상당한 차이가 존재한다. 예컨대 경찰공무원이라면 무엇보다도 법 속성을 사회적으로 유효하게 할 제재력, 강제가능성의 관점에서 법을 생각할 것이고, 소송당사자는 법을 권익확보장치라고 생각할 것이다. 또 급부행정의 당사자에게는 국가의 개인에 대한 시혜적 조치라고 법을 바라볼 것이다.
3.2. 실증주의적 법개념과 비실증주의적 법개념 ✎ ⊖
3.2.1. 실증주의적 법개념 ✎ ⊖
이는 부르주아 혁명으로 인해 부르주아 계급들이 왕과 귀족과 같은 봉건지배계급이 더이상 자신들의 이권을 침해받지 않기 위해서 이들을 법이라는 도구로서 제압하기 위해 발명된 것이다. 실증주의적 법개념은 합법칙적 제정성의 요소와 사회적 실효성과 요소 중에서 어디에 더 비중을 두는지, 또 이 둘 사이 관계를어떻게 설명하는지에 따라 나뉘어진다.
즉 사회적 실효성을 우선요소로 보는 법개념들과, 제정성의 측면을 우선요소로 보는 법개념들로 분류해볼 수 있는 것이다. 사회적 실효성을 우선순위로 보는 법개념들은 대개 사회학적 현실주의적 법이론가들에 의해 찾아볼 수 있다. 예컨대 막스 베버 같은 사람들이다. 막스 베버는 어떤 질서가 법으로 불려질 수 있을 때는 “질서가 그 침해에 대한 중지나 처벌을 강행하기 위한 목적으로 일련의 간부급 사람들에 의해 행사되는 행위에 따라 강제가 가능하게 됨으로써 외적으로 보장되는 것"이라고 한다. 테어도르 가이거도 법이란, ”중앙집중적으로 조직된 큰 공동통합체의 사회적 생활질서이며, 특히 이 질서가 특별한 기관에 의해 독점적으로 행사되는 제재장치가 의존하는 한 그렇다“고 한다. ”법과 더불어 내가 뜻하는 바는 법원이 실제로 하게 될 것에 대한 예언이지 그 이상의 어떤 것도 아니다“라고 주장한 올리버 홈즈 판사의 법개념도 이와 유사하다. 니콜라스 루우만도 ”법을 합치되는 방향으로서 규범적 행위기대들의 일반화에 기초하는 하나의 사회적 시스템으로서의 구조“라고 정의하며 실증주의적 법개념의 토대를 제시하였다. 이는 법형성의 개념적 징표로서 합법칙적 제정성과 사회적 실효성 이외에 내용적 정당성의 요소를 첨가시킨다. 비실증주의적 법개념의 특징에 대해서는 라드부르흐에 의거하여 설명한다. 이를테면 ”법의 정의와 법적 안정성 사이의 충돌은 제정과 힘에 의하여 보장되는 실정법이 내용상으로는 부당하고 합목적적이 못되더라도 실정법의 정의에 대한 모순이 감당할 수 없는 정도에 이르러 당해 법률이 악법으로서 정의에게 길을 양보해야 되는 경우가 아닌 한 실정법이 우위를 차지한다“고 말함으로써 실정법의 절대성을 확인할 수 있었다.
즉 사회적 실효성을 우선요소로 보는 법개념들과, 제정성의 측면을 우선요소로 보는 법개념들로 분류해볼 수 있는 것이다. 사회적 실효성을 우선순위로 보는 법개념들은 대개 사회학적 현실주의적 법이론가들에 의해 찾아볼 수 있다. 예컨대 막스 베버 같은 사람들이다. 막스 베버는 어떤 질서가 법으로 불려질 수 있을 때는 “질서가 그 침해에 대한 중지나 처벌을 강행하기 위한 목적으로 일련의 간부급 사람들에 의해 행사되는 행위에 따라 강제가 가능하게 됨으로써 외적으로 보장되는 것"이라고 한다. 테어도르 가이거도 법이란, ”중앙집중적으로 조직된 큰 공동통합체의 사회적 생활질서이며, 특히 이 질서가 특별한 기관에 의해 독점적으로 행사되는 제재장치가 의존하는 한 그렇다“고 한다. ”법과 더불어 내가 뜻하는 바는 법원이 실제로 하게 될 것에 대한 예언이지 그 이상의 어떤 것도 아니다“라고 주장한 올리버 홈즈 판사의 법개념도 이와 유사하다. 니콜라스 루우만도 ”법을 합치되는 방향으로서 규범적 행위기대들의 일반화에 기초하는 하나의 사회적 시스템으로서의 구조“라고 정의하며 실증주의적 법개념의 토대를 제시하였다. 이는 법형성의 개념적 징표로서 합법칙적 제정성과 사회적 실효성 이외에 내용적 정당성의 요소를 첨가시킨다. 비실증주의적 법개념의 특징에 대해서는 라드부르흐에 의거하여 설명한다. 이를테면 ”법의 정의와 법적 안정성 사이의 충돌은 제정과 힘에 의하여 보장되는 실정법이 내용상으로는 부당하고 합목적적이 못되더라도 실정법의 정의에 대한 모순이 감당할 수 없는 정도에 이르러 당해 법률이 악법으로서 정의에게 길을 양보해야 되는 경우가 아닌 한 실정법이 우위를 차지한다“고 말함으로써 실정법의 절대성을 확인할 수 있었다.
3.2.2. 비실증주의적 법개념 ✎ ⊖
이는 2차 세계대전 이후, 법실증주의자들에 의해 고안된 법이 오로지 도구로서 사용돼 나치 잔당이나 파쇼와 같은 괴물을 만들어냈기에 이에 반성하고자 하는 차원에서 발명된 것이다. 비실증주의적 법개념은 법을 오로지 외적 행위를 위한 강제규범으로 보아 효력의 차원과도 연관시키지 않고 법과 도덕 간에 개념필연적 연관이 없다고 보는 입장을 배제시킨다. 흔히들 자연법주의라고 부르는데 이는 실정법이 제정되더라도 그 이면에 초월적인 자연법이 존재하여 이에 부합하지 않을 경우 불법을 선언할 수 있다고 보는 것이다(불법논변 - 라드부르흐). 물론 비실증주의적 법개념은 부도덕한 벌에 대해 일절 법이 아니라고 말하는 것이 아니라 부도덕의 정도가 극심할 때 법개념을 부인한다. 그렇기 때문에 하자있는 법이라고 보아 문제가 있다고 보는 것이다.
3.3. 법개념 비판 ✎ ⊖
3.3.1. 실증주의적 법개념에 대한 비실증주의자의 비판 ✎ ⊖
이는 라드부르흐에 의해 고안된 불법논변(부도덕한 법은 불법이다.)과 원리논변(법의 구성적 원리에 진단)으로 오류라고 밝혀진 바 있다. 형식적으로 법률이라는 옷을 걸친 법에 대해서 부정하고 법이 최선상태명령의 성격을 지녀야 함으로써 ”어떤 특정한 내용이 그 법적 및 사실적 가능성하에서 가장 높은 정도로 실현될 것을 명령하는 규범“일 것을 강제한다.
3.3.2. 비실증주의적 법개념에 대한 실증주의자의 비판 ✎ ⊖
정의하기 어려운 것에 대한 정의를 함으로써 정의를 중요시하는 법학에 부합하지 않는다는 비판을 받는다. 특히나 사실관계에 대한 법적용에 어떠한 이상이 개입하는 것은 고도의 정무적 판단과 다르지 않기 때문이다.
4. 마르크스주의 법이론상의 법개념 ✎ ⊖
4.1. 서설 ✎ ⊖
마르크스주의 법이론상의 법개념은 상기한 실증주의와 가까우나 그 기원과 이론 전개의 방향이 다르다. 청년 마르크스는 사적소유와 정치제도, 또 정치적 국가와의 관계에 주목하여, 법의 발생은 국가가 형성되는 과정과 정치적 인간, 자연적 인간, 독립된 이기적 인간(비정치적 인간)들의 관계로 부르주아 사회가 해체되는 과정 속에서 나타난다고 설명한다. 즉 봉건사회에서는 특권(Priviligien)이 봉건적 인간관계의 반영이라면, 부르주아 사회에서는 독립된 이기적 인간(위의 비정치적 인간)들의 관계와 공민(정치적 인간(유적 존재))과 국가와의 '관계'가 법으로 나타난다고 보았다.
중간에 저 자연적 인간은 부르주아 사회의 구성원을 의미한다. 구태여 여기서 첨언을 하자면, 마르크스는 자본주의 체제에서 '인권'이라는 개념은 이 자연적 인간의 권리만을 일컫는다고 보아 비실증주의에 정면으로 비판하였다. 다시 말해 인권이란 곧 부르주아사회의 구성원만의 권리로서, '이기주의적 인간의 권리, 인간의 본질로부터, 공동체로부터 분리된 인간의 권리'라고 언급하였다. 쉽게 풀어쓰자면 비실증주의에서 말하는 인권은 구조속에서의 모순으로 발생된 정치적 인간에 외면한 채 오로지 개인으로서 구조로부터 타자화된 것으로 보았기에 공허하다는 것이다(오해하면 안되는 게 마르크스가 인권은 없다고 한 표현은 진짜 자연권으로서 포기될 수 없는 권리, 뭐 평등 자유, 안전, 소유 등이 없다고 말한 게 아니라, 비실증주의에서 말하는 인권이 허무하다는 뜻이다.)
중간에 저 자연적 인간은 부르주아 사회의 구성원을 의미한다. 구태여 여기서 첨언을 하자면, 마르크스는 자본주의 체제에서 '인권'이라는 개념은 이 자연적 인간의 권리만을 일컫는다고 보아 비실증주의에 정면으로 비판하였다. 다시 말해 인권이란 곧 부르주아사회의 구성원만의 권리로서, '이기주의적 인간의 권리, 인간의 본질로부터, 공동체로부터 분리된 인간의 권리'라고 언급하였다. 쉽게 풀어쓰자면 비실증주의에서 말하는 인권은 구조속에서의 모순으로 발생된 정치적 인간에 외면한 채 오로지 개인으로서 구조로부터 타자화된 것으로 보았기에 공허하다는 것이다(오해하면 안되는 게 마르크스가 인권은 없다고 한 표현은 진짜 자연권으로서 포기될 수 없는 권리, 뭐 평등 자유, 안전, 소유 등이 없다고 말한 게 아니라, 비실증주의에서 말하는 인권이 허무하다는 뜻이다.)
4.2. 법개념의 발전 ✎ ⊖
마르크스주의의 법이론은 부르주아 법에 대한 비판으로부터 시작된다. 마르크스는 프랑스 혁명 이후 자코뱅 헌법의 한계를 지적하고 강력히 비판하며 사적 소유권과 자유, 평등권 개념을 발전시키며 부르주아 법을 해부한다.
4.3. 법사멸론 ✎ ⊖
The withering- away of law, 마르크스와 엥겔스는 법, 그리고 국가가 역사변천과정에서 사멸될 것이라고 보았다. 이에 대해 물리적 제거로 오해하는 경향이 있는데 정확히 말하자면 하부구조의 변혁으로 인하여 상부구조에 해당하는 법, 국가 기타 인공적으로 제정된 각 제도들은 고사한다는 의미이다. 여러 저작들에서는 법의 역사적 운명(생성•전개•소멸)이라는 문제는 통상 다음과 같은 두 가지 문제 계열로 이해되고 있다. ① 이데올로기 내지 사회적 의식형태들, 특히 사회관계의 상품형태에 대응하는 사회적 의식제형태의 역사적 운명으로서 ②‘정치적 국가’ 내지는 ‘외관상의 공동사회성 Gemeinschaft’으로서의 국가의 역사적 운명이라는 문제의 일환으로서 다루어지고 있다. 그러나 ‘법의 사멸’이 그 자체로서 ‘국가의 사멸 Absterten des Staats’과 같이 본격적으로 논의되고 있지는 않다.
5. 종류 ✎ ⊖
- 헌법
- 법률/조약
- 명령
- 법규명령
- 위임명령
- 집행명령
- 행정명령
- 대통령령
- 총리령
- 부령
- 조례
- 규칙
6. 분류 ✎ ⊖
- 사법
- 민법
- 상법
- 공법
- 헌법
- 행정법
- 형법
- 형사소송법
- 민사소송법
- 노동법
- 경제법
- 일반법
- 특별법
- 강행법
- 임의법
